5. 저 근로자 맞죠?

“근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자(근기법 제2조 제1항 제1호)입니다.

 

직업의 종류 불문

→ 가수, 상담사, 돌봄 근로자 등 근로의 종류는 상관없음

직급과 상관없이 실제 업무를 중심으로

→ 직급이 이사여도, 지휘감독권, 징계인사권 등 관리에 관한 권한이 없는 자라면 근로자임

사용자와의 사용종속관계 하에서

→ 근로시간, 기본급이 정해져 있는지, 취업규칙의 적용을 받는지 등

임금을 목적으로

→ 근로의 대가로 지급되는

사업장에 채용되어 근로를 제공하는 자

→ 노조법에서는 취업중이 아닌 구직중인 자도 근로자에 해당되는데, 근기법에서는 취업중인 근로자만 해당됨.

질문) 노인성 질병 등으로 목욕이나 집안일을 혼자하기 어려운 노인들에게 신체활동·가사활동 등을 제공하는 재가요양보호사도 근로기준법의 적용을 받나요?

답변) 요양보호사도 집안에서 돌봄 서비스를 제공한다는 점에서 가사사용인과 유사하지만, 가사사용인과 다르게 노인장기요양보험법의 적용을 받으며, (재가)장기요양기관과 실질적 사용종속관계가 인정된다면 근로자에 해당하며 근기법의 적용을 받습니다(근로기준과-5241).

실질적 사용종속 관계는 아래의 기준으로 판단합니다.

★ 실질적 사용종속관계 판단기준

☞ 대법원 2013.6.27. 선고 2011다44276 판결

1) 업무 내용을 사용자가 정하고

2) 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며

3) 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,

4) 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지,

5) 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하는지

6) 타인을 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 사업의 독립성이 있는지

7) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와,

8) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,

9) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지

10) 근로소득세를 원천징수하는지

11) 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됨

구체적 사례

분류

기준

근로자에 해당

근로자에 비해당

간접
고용
형태

  1. 수급사업주의
    독립성, 재량성 인정여부
  2. 실질적 사용종속관계 성립여부

접대업무종사자
(근기 32100-6182)

오야지
(근기 68207-1980)

용역기사(서울행법 2002구합 31978)

보험모집인
(근기 68207-215)

임원
·
감사

  1. 업무집행권,
    대표권 유무판단
  2. 실질적 지휘감독 유무

상근 임원
(근로기준과-471),

형식상 이사나 감사
(광주지법 99가합1521)

집행간부
(근로기준과- 405)

공동사업관계인
(중노위2015부해98)

훈련
·
실습생

  1. 계약의 목적
  2. 실질적 사용종속관계 여부

외국인 산업연수생
(헌재 2004헌마670)

현장실습생
(근기 68207-1833)

고교실습생
(노조 01254-664)

자영업

실질적 사용종속
관계 여부

필리핀 공연가수
(비정규직대책팀-4514)

레미콘 기사

(중노위2001부노247)

전문직 종사자

실질적 사용종속
관계 여부

지자체 소속 운동선수
(고보 68430-908), 

방과 후 영어 강사
(근로기준과-294)

노조전임자
(노조 01254–582),

요양보호사
(근로기준과-5761)

프로운동선수
(보상 1451-27303)